来源：财经 2014年第26期
十年等待之后，关注《慈善法》的人们重又燃起希望。目前，全国人大内务司法委员会领衔的立法领导小组正广泛征求学界、业界、地方政府等的立法意见，为形成正式的草案做准备。
“如果进展顺利，预计2015年上半年（草案）可以提交审议，即进入正式立法程序。” 中国人民大学教授、全国人大常委会委员郑功成此前透露。
《慈善法》立法进程加速的动力，来自于深化改革带来的政府职能转变与国家治理现代化进程的推进。中共十八届三中全会提出了“激发社会组织活力”的一系列要求，包括，推进社会组织明确权责、依法自治、发挥作用；适合的公共服务和解决的事项，交由社会组织承担；行业协会商会与行政机关真正脱钩，四类社会组织成立时直接依法申请登记；完善慈善捐助减免税制度等。
“社会组织合法性在党的文件中被认可，表明对社会的管理过渡到多方共同参与治理，社会组织被当作一个主体对待，慈善空间在变大。”北京师范大学中国公益研究院研究部主任章高荣说。
“这次的《慈善法》立法被提高到国家战略的层面，作为社会治理法律体系中的一环，具有开创性，将为其他法律体系的建立发挥带动作用。”清华大学NGO研究所所长王名表示。
《慈善法》的重要性当无疑义，但若要制定出一部有利于推动和规范慈善事业发展的法律文本，尚需各方达成共识。
开门立法
其实早自2005年起，由民政部牵头起草的慈善法草案曾数易其稿，至2008年底时，一度提交至国务院法制办，但因各界分歧巨大，最终连国务院系统内的立法程序都没有走完，也就没有进入全国人大常委会的审议。
而就在十八届三中全会召开的同一个月——2013年11月，《慈善法》即被列入十二届全国人大常委会立法规划，并最终确定由全国人大内务司法委员会牵头起草。“随着牵头机关级别的提升，新一轮国家慈善法立法程序重新开启。”章高荣说。
此次《慈善法》的立法机制与以往也有不同。“全国人大没有关门来做草案，而是广泛地征求民意。”王名介绍。按照惯例，立法草案一般在送审稿成形后方征社会各界意见，而这次《慈善法》则从起草阶段就开始吸纳各方意见。3月底至6月间，全国人大内务司法委员会主办了两次慈善法立法座谈会，参会者除民政部和基层民政部门官员，还有多个学术机构的研究者。
在3月底的座谈会上，王振耀代表中国公益研究院提交了《关于我国慈善事业法立法之若干建议》，提出15条具体建议，包括设立国家慈善委员会、采用国际通用概念对慈善进行广义界定、将公益信托和社会企业等纳入慈善组织体系之内、对慈善组织分类管理、放开募捐资格等内容。
据知情人士透露，全国人大希望得到更多的专家建议稿，以供立法参考。为此，清华大学NGO研究所和北京大学非营利组织法研究中心联合举办了“慈善立法半月谈”。“我们设置了17个主题，已经举办了8期，每次都会有全国人大法工委、内司委或民政部的人员在场，我们也邀请基金会等业界人士参加，有直接的对话，会后形成纪要提交立法机关，未来也会形成建议案提交。”王名说。此外，北师大中国公益研究院、中国人民大学教授郑功成也都组成了立法研究和建议团队。
如何界定慈善
既为《慈善法》，那么首先就要对于慈善做出明确界定。
在2009年形成的旧版草案送审稿中，将慈善事业定位在五方面：扶老、助残、救孤、济困、赈灾，当时即引发争议，反对者认为，这样的界定过于局限。
在本轮的立法讨论中，如何界定公益与慈善则成为焦点。
1999年出台的《公益事业捐赠法》曾把公益事业列为四项：救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；教育、科学、文化、卫生、体育事业；环境保护、社会公共设施建设；促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。
北京大学非营利组织研究中心主任金锦萍认为，既有的公益与慈善概念并不重合：“公益对应私益，特征在于受益对象的不特定性，而慈善的特征在于利他。存在属于慈善而非公益，或者属于公益而非慈善的情形。”她建议，以慈善概念界定事业范围，以公益概念界定收益范围。
中国社科院社会学所研究员杨团认为，各国的慈善法都是一个涵盖组织法、行为法和促进法的基本法，中国的立法也是为了促进民间力量的成长。然而， “目前四种分类对慈善的规定非常狭窄，导致教育、医疗，甚至社区的组织，只要不是直接对应捐赠的，全都不能直接登记。这说明，现有法规的设置阻碍了登记。”
对于慈善事业中政府与社会的关系，各方则存在着不同看法。
杨团表示，“2013年的数据证明，民政系统的捐赠涨了70％，跟民政相关的慈善会系统涨了40％。钱掌握在谁手里，是将来衡量慈善法有没有效果的一个重要的标准。如果未来慈善法没有真正让民间独立地去募集、掌握和使用资源的话，那这个法立了没用。”
章高荣则认为，强调民间力量对慈善主导性本身并没有问题，但在慈善法中很难界定，在他看来，准确定位的关键在于弄清楚“慈善在整个国家发展中的作用，是作为社会治理的重要部门，还是仅作为社会保障的补充”？
中共十七大将慈善事业作为社会保障体系的补充，据此，当时的全国人大法工委认为，慈善应被纳入社会保障体系。“这种传统慈善观如今已被参与社会治理的广义慈善观所取代。”章高荣说。
王名也指出，“本轮改革涉及新体制建构，如果说五年前的立法讨论还停留在‘还慈善于民间’的话，今天的政府购买、改革中的事业单位也是慈善的一部分，改革的主体涵盖了体制内的事业单位、人民团体等，因为毕竟资源的大部分还不在民间。”
谁能募捐
作为慈善事业的最重要环节，捐赠与募捐也成为立法讨论的核心议题。
新中国建立后相当长的一段时期内，中国的慈善捐赠主要来源于海外的爱国华侨。根据相关统计资料，从1979年到1997年仅经侨务部门登记的海外侨胞、台港澳同胞的捐赠额就达400多亿元人民币。华侨在捐赠时，通常要求有相应规则保证款物的合理使用，这直接推动了1999年《公益事业捐赠法》的出台，旨在鼓励、规范捐赠和受赠行为。
然而，现实中对于募捐活动却缺乏全国性法律的约束，只在《基金会管理条例》中把基金会分为公募和私募两类。这造成了种种现实问题，包括募捐主体资格不明，募捐款物监管不力，募捐信息披露不足，募捐人公信力降低，甚至发生募捐欺诈事件。
2014年6月，广西14岁孤儿杨六斤“偶遇”媒体报道，短时期内收到几百万元捐款。当个人救助信息经大众媒体报道，再搭上互联网这个利器，几乎瞬间就呼啸着渗透到这个世界的各个角落。“个人救助一眨眼成了公开募捐。”金锦萍担忧，“由此引发的问题也接踵而至，如资源分配凸显不合理，剩余财产等捐款所有权归属不清，善款的使用目的难以确保， 虚假信息难以甄别。”
在金锦萍看来，公益募捐人的两端应该都是不特定的对象：募捐对象不特定意味着资源来源的不特定，受助对象不特定意味着受益人的不特定，而后者恰恰就是公益目的的判断标准。在这个意义上，唯有公益性的非营利组织可以成为公益募捐的主体。章高荣也认为，“即使是为非特定个体募捐，媒体也应该和专业的公益组织合作”。
7月5日的“慈善立法半月谈”中，围绕是否可以为特定个体募捐，与会者展开了争论。对于特定个体非自我救助的募捐是否要纳入慈善立法范围，各方也意见不一，如果不列入则无法回应公众呼声，列入又会带来立法技术难题。
对于政府是否具有募捐权，意见也未统一，按照《公益事业捐赠法》，县级以上政府可以接受捐赠，但金锦萍认为，被动接受捐赠并不意味着可以主动，开展募捐，政府已经通过税收获得大量公共资源以从事公共事业，没有依据也没有理由再以慈善为名获取公共资源，因此不应授予其募捐权。章高荣则认为，在发生自然灾害时政府可以募捐，也可以作为捐赠对象。
章高荣透露，在放开募捐主体资格的问题上，立法讨论各方已形成共识，未来不应有公募和私募的区分，募捐资格认定应改为审批和备案制。
组织合法化与激励难题
如何赋予慈善组织已合法性，是慈善立法不可回避的另一个重要问题。
长久以来，红十字会和慈善会是中国最大的两家慈善组织，两者皆按照“社会团体”登记。前者完全比照行政机构建立，后者则为民政部部属社团。两家组织的总会都设在北京，其下分设省级分会及数目庞大的市、县基层组织。以两大社团为主，部分公募基金会为补充，组成了中国慈善体系主体，由于两大社团的行政化管理，以及公募性基金会多挂靠政府部门，此慈善体系的官方色彩浓烈。相比较而言，民间的慈善组织受制于“双重管理体制”发展受到限制。
2013年十二届全国人大一次会议首次提出公益慈善等四类社会组织“直接向民政部门依法申请登记，不再需要业务主管单位审查同意”。十八届三中全会对此加以重申。
到目前为止，已有19个省份出台关于社会组织直接登记的文件。比如，《广东省社会组织条例（征求意见稿）》就规定，除法律规定的需经前置审批之外，其他社会组织可以直接向登记管理机关申请成立登记。同时，这一地方条例还对社会组织“去行政化”作了明确规定，“现职国家机关工作人员不得兼任社会组织负责人。国家机关工作人员离退休后确需兼任的，应当严格按照有关规定审批。”
章高荣希望，未来《慈善法》中应该也作出类似规定。
对于直接登记的政策走向，乐观者预计，大批原来在工商部门按企业登记的公益慈善组织有望转身为社会组织，突破原有的“合法性瓶颈”。然而，南都公益基金会理事长徐永光指出，“许多地方民政部门在为公益慈善类社会组织登记时，把教育、医疗、环保等领域排除在外，这类社会组织的登记仍然需业务主管单位的审批。‘踢皮球’的现象依然存在。”
接下来的问题是，在中国现有的制度框架下，社会组织区分为基金会、社会团体和民办非企业单位三种形式。“这些形式里面既有慈善组织，又有非慈善组织，那用什么方法加以辨别？这关系到整个立法的框架问题。”金锦萍说。
对此，专家建议稿的不同版本，体现出了不同思路。一种思路是在现有三类社会组织的基础上进行慈善资格认定。有不同意见指出其中的风险所在，“如果登记管理制度并没有放开，这种认定是否会让慈善类组织变得更少？”另一种是在既有社会组织分类中增加慈善类组织的认定。对此，亦有专家担心公益慈善类组织已放开了直接登记，“那么注册时、免税时各要认定一次，又不符合国际惯例。”章高荣说。
慈善行为也需要激励，目前立法讨论最多的是慈善税收优惠及公益信托等如何落地的问题。徐永光介绍，现实中，对于民非组织，不仅《企业所得税法》和《个人所得税法》有关公益事业捐赠的免税资格和免税收入没有落实，连政府购买服务的收入也要缴营业税。年终如有结余还要缴纳企业所得税，逼得一些民非“年终做花账避税”。“公益税收优惠不到位，掐住了源头活水，是对公益市场有效供给最大遏制。”徐永光说。
2001年，《信托法》出台，虽然该法用整整一个章节对“公益信托”进行了规定，但至今鲜有现实案例落地。根据《信托法》规定，公益信托的设立和确定其受托人，应当经有关公益事业的管理机构批准。“但最终没有细则，也没有哪个政府部门愿意担起‘公益事业管理机构’的审批责任。”徐永光说。
本刊记者 吴珊/文
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